I международная научно-практическая конференция, посвященная памяти выдающегося российского ученого В.Н.Кудрявцева «Пробелы в российском законодательстве»


I международная научно-практическая конференция, посвященная памяти выдающегося российского ученого В.Н.Кудрявцева «Пробелы в российском законодательстве»

О КОНФЕРЕНЦИИ

Чупрова А.Ю., к.ю.н., зам. начальника кафедры

Чистяков В.В., профессор Академии проблем безопасности, обороны и правопорядка, гл. редактор журналов «Черные дыры в Российском законодательстве», «Бизнес в законе»

14-15 сентября 2007 года в Нижегородской академии МВД России состоялась Первая международная научно-практическая конференция «Пробелы в российском законодательстве».

Организаторами конференции выступили журналы «Черные дыры» в российском законодательстве» и «Бизнес в законе»; Московская государственная юридическая академия; Академия Генеральной прокуратуры России; Нижегородская академия МВД России; Институт государства и права Российской академии наук; Юридический факультет Московского государственного университета.

Идея проведения конференции под эгидой всероссийских журналов «Черные дыры» в российском законодательстве» и «Бизнес в законе»,  посвященной наиболее актуальным проблемам российского законодательства, исходила от академика Российской академии наук, д.ю.н., профессора, заслуженного деятеля науки РСФСР В.Н.Кудрявцева, возглавившего организационный комитет совместно с ректором Московской государственной юридической академии профессором, заслуженным юристом Росссии В.В. Блажеевым, ректором академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации (д.ю.н., профессором) И.Э. Звечаровским, начальником Нижегородской академии МВД России, (генерал-лейтенантом милиции)  В.И. Каныгиным.

В организационный комитет вошли Баранов В.М., помощник начальника Нижегородской академии МВД России, (д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ); Балабанов В.С., (д.э.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ), ректор Российской академии предпринимательства; Изосимов С.В., (д.ю.н, профессор), начальник кафедры Нижегородской академии МВД России; Мацкевич И.М., (д.ю.н., профессор), 1-ый проректор Московской государственной юридической академии; Чистяков В.В., (профессор, академик Академии проблем безопасности, обороны и правопорядка), главный редактор журналов «Черные дыры» в российском законодательстве», «Бизнес в законе»; Чупрова А.Ю., (к.ю.н., доцент), зам. начальника кафедры Нижегородской академии МВД России.

Программа двухдневной конференции  включала пленарное заседание, проводил которое главный редактор журнала «Черные дыры» в Российском законодательстве»  В.В.Чистяков, и работы по следующим секциям.   

Конституционное право, муниципальное право.

Сопредседатели:

Булаков О.Н., д.ю.н., профессор, зав. кафедрой Московского гуманитарного университета.

Шпаковский Ю.Г., д.ю.н., профессор, первый зам. начальника Центра стратегических исследований МЧС, генерал-майор МЧС.

Теория и история права и государства.

Сопредседатели:

Баранов В.М., д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ, помощник начальника Нижегородской академии МВД России.

Исаев И.А., д.ю.н., профессор, зав. кафедрой Московской государственной юридической академии.

Гражданское право, предпринимательское право, семейное право, международное частное право.

Сопредседатели:

Балабанов В.С., д.э.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ, ректор Российской академии предпринимательства.

Мазолин В.Г., д.ю.н., профессор, заслуженный деятель науки РФ, зав. кафедрой Московской государственной юридической академии.

Гражданский процесс.

Сопредседатели:

Коршунов Н.М., д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ, начальник отдела академии Генеральной прокуратуры РФ.

Туманова Л.В., д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ, декан юридического факультета Тверского государственного университета.

Аграрное право, природоресурсное право, экологическое право.

Председатель:

Бринчук М.М., д.ю.н., профессор, руководитель Центра эколого-правовых исследований Института государства и права РАН

Уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право.

Сопредседатели:

Комиссаров В.С., д.ю.н., профессор, зав. кафедрой Московского государственного университета.

Мацкевич И.М., д.ю.н., профессор, 1-ый проректор Московской государственной юридической академии.

Уголовный процесс, оперативно-розыскная деятельность, криминалистика и судебная экспертиза.

Сопредседатели:

Григорьев В.Н., д.ю.н., профессор, ученый секретарь Московского университета МВД России.

Масленникова Л.Н., д.ю.н., профессор, Московская государственная юридическая академия.

Подшибякин А.С., д.ю.н., профессор, зав. кафедрой Московского государственного института международных отношений (университет) МИД России.

Судебная власть, прокурорский надзор, организация правоохранитель­ной деятельности, адвокатура.

Сопредседатели:

Звечаровский И.Э., д.ю.н., профессор, ректор Академии Генпрокуратуры РФ.

Володина С.И., к.ю.н., доцент, зам. заведующего кафедрой Московской государственной юридической академии, проректор Академии адвокатуры.

Административное право, налоговое право, финансовое право, информационное право, таможенное право.

Председатель:

Петрова Г.В., д.ю.н., профессор, зав. кафедрой Всероссийской государственной  налоговой академии Минфина России.

В конференции приняли участие 153 представителя научного сообщества из  24 регионов России (от Калининграда до Дальнего Востока), США, Молдавии, Украины, органов законодательной, исполнительной, судебной власти, прокуратуры, правоохранительных органов, адвокатуры. Выступления известных российских ученых вызвали большой интерес средств массовой информации Приволжского федерального округа, широко представленных на протяжении двух дней работы этого представительного форума. 

Открывая конференцию, В.В. Чистяков подчеркнул,  что «… создание четкой, внутренне согласованной правовой базы является сегодня одной из важнейших, наиболее актуальных задач государства, решение которой позволит сформировать устойчивый, работающий без перебоев механизм управления и обеспечит стабильность общества… В числе участников  конференции – представители органов государственной власти, правоохранительных органов, ректоры крупнейших юридических вузов страны,  ведущие ученые-правоведы из многих регионов России. Это должно способствовать не только обсуждению проблем российского законодательства, но и выработке общих подходов и конкретных алгоритмов их реализации».

Обращаясь к участникам конференции с приветственным словом, начальник Нижегородской академии МВД В.И. Каныгин отметил, что «в складывающихся условиях воздействие права на общество трудно назвать эффективным, в связи с чем особую актуальность приобретает вопрос о необходимости  повышения качества принимаемых законов, усиления роли правовых средств в решении общественных, в первую очередь социально-экономических, проблем. Никуда не годным следует признать то право, при котором экономика не испытывает с его стороны ощутимого положительного воздействия, тормозится реализация важнейших национальных программ, не учитываются интересы значительной части общества... От способности законодательства  отражать современные реалии во многом зависит стабильность, сохранение и дальнейшее укрепление конституционного строя РФ, формирование устойчивой системы социальных ценностей, интегрирование России в прогрессивно развивающееся мировое пространство».

Большой интерес собравшихся и оживленные дискуссии вызвали доклады, прозвучавшие на пленарном заседании.  С докладами выступили:

Блажеев Виктор Владимирович – ректор Московской государственной юридической академии, профессор, заслуженный юрист России «Полномочия арбитражных судов по делам об оспаривании действий или бездействий налоговых органов».

Живихина Ирина Борисовна –   кандидат экономических наук, заместитель председателя Правительства  Нижегородской области по развитию имущественно-земельных отношений, предпринимательства, охране окружающей среды и объектов культурного наследия «О некоторых пробелах российского законодательства в сфере земельных отношений».

Баранов Владимир Михайлович – доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки, президент Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника», помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, «״Квалифицированное молчание законодателя״ как общеправовой феномен (к вопросу о сущности   и сфере функционирования пробелов в праве».

Комиссаров Владимир Сергеевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовно-исполнительного права и криминологии Московского государственного университета «Правовая регламентация насильственных преступлений против общественной безопасности».

Петрова  Галина  Владиславовна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой налогового права Всероссийской государственной налоговой академии Минфина России «Современные проблемы соотношения международного и российского финансового права».

Томас  Файрстоун – постоянный представитель по правовым вопросам посольства США «Допрос подсудимого в состязательном уголовном процессе».

Шпаковский  Юрий  Григорьевич – доктор юридических наук, профессор, генерал-майор МЧС «Правовое регулирование противодействия кризисным явлениям, происходящим в современной России».

Лопашенко Наталья Александровна – доктор юридических наук, профессор, директор Саратовского Центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции «Пробельность уголовно-правового регулирования как неотъемлемая составляющая современной российской криминализации».

Ткачев Виталий Викторович – первый заместитель прокурора Нижегородской области «Пробелы российского законодательства, выявленные в ходе осуществления прокурорского надзора».

Подшибякин Александр Сергеевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) МИД РФ «Концепция криминалистического обеспечения оперативно-разыскной деятельности».

Каневский Борис Сергеевич – председатель Нижегородского областного суда  «О некоторых проблемах законодательства, регламентирующего вопросы уголовной ответственности и уголовного судопроизводства»

Булаков Олег Николаевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий   Московского гуманитарного университета  «Контрольная власть».

Бринчук  Михаил Михайлович – доктор юридических наук, профессор, руководитель центра эколого-правовых исследований Института государства и права Академии наук России «Конституция РФ как фактор совершенствования российского экологического законодательства».

Яни Павел Сергеевич – доктор юридических наук, профессор, главный редактор журнала «Уголовное право» «Устранение пробелов уголовного права в решениях Верховного Суда России».

Краснов  Дмитрий  Германович – кандидат юридических наук, председатель правления, генеральный директор Торгово-промышленной палаты Нижегородской области «Механизм банкротства в политико-правовом аспекте».

Доклад профессора Н.А. Лопашенко посвящен понятию, классификации и путям преодоления пробелов в праве. «Понятие пробела в правовом регулировании связано с недостаточностью регулирования при его насущной необходимости; при этом его существование однозначно негативно влияет на качество закона (и (или) других нормативных актов, если они являются источниками данной правовой отрасли) и на его эффективность».  Классифицируя пробелы на  преодолимые и непреодолимые, Н.А. Лопашенко обращает внимание на то, что на современном уровне развития общества и государства непреодолимые пробелы не могут быть нормативно урегулированы. «Причиной тому может служить недостаток или полное отсутствие базового позитивного регулирования новых общественных отношений. Яркий пример непреодолимых в наше время пробелов – отсутствие уголовной ответственности за многие опасные деяния, связанные с новейшими биотехнологиями, генетическими манипуляциями, с эвтаназией и другими, рождаемыми иногда необходимостью установления новых этических правил поведения в обществе. Возможно, что уже завтра эти непреодолимые пробелы будут легко разрешены и привычны для правового регулирования; пока же они обсуждаются только на научном уровне».  Докладчик определяет основной путь устранения пробела в уголовно-правовом регулировании, который  заключается в восполнении  или изменении действующего уголовного законодательства. Разумеется, указанный путь страдает одним существенным недостатком – он слишком медленен, долог. Зная современную практику прохождения закона (если только это не президентский законопроект, отмечаю, помня историю принятия закона от 8 декабря 2003 г.), можно с уверенностью говорить, что пройдут месяцы, а то и годы, прежде чем пробел в уголовно-правовом регулировании будет устранен.  Но другого пути – нет».

И.Б. Живихина, заместитель председателя Правительства Нижегородской области подчеркнула в своем выступлении актуальность темы конференции и отметила, что Правительство области регулярно сталкивается с проблемами и пробелами в российском законодательстве, в той или иной степени влияющими на эффективность работы всех уровней органов исполнительной власти. Наибольшее количество таких проблем относится к сфере регулирования земельных отношений. Трудно решаются  вопросы землеустройства: выделения земельных площадок, межевания, постановки на кадастровый учет. Особенно это касается центров субъектов Федерации и крупных городов, где сталкиваются интересы многих участников процесса.

Существует много проблем с формированием и с оформлением прав на земли сельхозназначения. Например, проблемой, тормозящей государственную регистрацию доли в праве общей долевой собственности на земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения является размер государственной пошлины за регистрацию. В качестве законодательной инициативы в Государственную Думу был внесен проект федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросам переоформления прав на земли сельскохозяйственного назначения, находящиеся в общей долевой собственности граждан», в котором предполагалось снижение государственной пошлины на регистрацию доли в праве общей долевой собственности на земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения. По нашему мнению, снижение пошлины с 500 до 100 рублей должно стимулировать процесс оформления земельных участков.

Однако на сегодняшний день Правительство РФ считает, что снижение пошлин приведёт к потерям федерального бюджета. Эффект от этой меры для местных бюджетов и для развития земельных отношений в регионах не учитывается.

Одной из проблем является межевание садовых участков внутри объединения садоводов. За годы, прошедшие с момента их создания, а это иногда и 30-40 лет, сменились собственники участков, менялись границы, велось строительство, проводились мелиоративные работы. Вместе с тем, в документах многих садоводческих товариществ прошедшие изменения не нашли отражения. Растёт число брошенных садовых участков, особенно в садовых товариществах, отдалённых от транспортных магистралей и населенных пунктов.

Гражданин, желающий оформить свой садовый участок в собственность зачастую сталкивается с такими трудностями на начальном этапе оформления, что предпочитает отказаться от процедуры оформления.

Необходимо упростить и максимально удешевить, особенно для садоводов-инвалидов и ветеранов порядок межевания земельных участков, занятых садоводческими, огородническими и дачными объединениями граждан путём межевания только внешних границ земельного участка. Как вариант, необходимо рассмотреть возможность необязательности государственного межевания границ садовых участков внутри общего земельного участка, а закрепления функций внутреннего межевания за правлением общества садоводов, огородников, дачников.

К сожалению, многие проблемы землеустройства и землепользования невозможно решить исключительно на региональном уровне. Поскольку процедура внесения изменений в сложившееся федеральное законодательство длительна по срокам, пробелы в законодательстве ощущают не только органы управления, предприниматели, но и граждане, реализация прав которых сталкивается с серьезными  сложностями.

Оппонируя другим участникам конференции, профессор В.М. Баранов обратил внимание на тот факт, что «проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в праве», если можно так выразиться, гораздо ýже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и «агрессивно» заявлять об этом.

Не было в мире ни одного государства в прошлом, нет такового в настоящее время и вряд ли оно появится в ближайшем будущем, правовая система которого бы точно и полноустановила все масштабы юридически значимой деятельности. Всегда какие-то элементы, стадии, состояния, процессы общественно-значимой деятельности останутся внеправового опосредования, вне правовой регламентации. Это, если угодно, неустранимый недостаток любой формализованной нормативно-правовой системы. Нельзя упускать из виду принципиального плана факт – сферу правового регулирования «очерчивает» государство и именно ему решать: что и как «внутри» этой сферы регламентировать.

В периоды острой политической борьбы, кардинальных реформ законодатель зачастую желает, но не в состоянии принять закон. Типичная ситуация, которую можно наблюдать как на федеральном, так и на региональном уровне: верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой; президент накладывает вето на законопроект, представленный Советом Федерации. Иногда общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Речь идет о существовании целого ряда не только субъективных, но и объективных факторов, препятствующих принятию того или иного закона, формированию того или иного юридического института, установлению той или иной законодательной нормы. Вряд ли это можно отнести к пробелам.

По мнению В.М,Баранова, главная причина сложившейся  ситуации заключается в том, что из поля зрения правоведов «выпал» феномен «квалифицированное молчание законодателя», которое в некоторых правовых системах означает вполне определенную государственную позицию. Мусульманская правовая культура, например, традиционно исходит из того, что в шариате нет и не может быть пробелов, ибо в нем имеются ответы на все вопросы и существуют правила на все случаи жизни.

Государства, «исповедующие» прецедентную систему права, по сути, также ориентированы на беспробельность права. Все правовые коллизии, включая пробел в законодательстве, должен разрешить по своему усмотрению уполномоченный правоприменитель (судья либо административный орган). Мое технико-юридическое предложение – принять юридическую норму (ее можно поместить в закон о правотворчестве), где зафиксировать: «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения. Такая радикальная новелла не только ускорит факт признания в России судебных и административных прецедентов источником права, но и кардинально усилит правозащитную систему нашего государства, качественно демократизирует весь юридический процесс.

Профессор В.С. Комиссаров, касаясь вопроса об ошибках законодателя, отметил, что они отражаются не только в специфической главе, регулирующей ответственность за конкретные преступления, но находят отражение и в других разделах Уголовного кодекса.

 Современное состояние законодательства  позволяет утверждать следующее:

1.В силу экономического развития общества пробелы есть объективность и неизбежность. Задача законодателя и, кстати,  ученых тоже, состоит в том, чтобы спрогнозировать такие пробелы и, по возможности максимально быстро их устранить.

2.Пробелы есть, как правило, следствие недостатков в законодательной технике. И это существенно снижает эффективность применения, в частности, уголовно-правовых норм.

3.Пробелы могут быть двух видов: пробелы реальные и пробелы мнимые. И трудно однозначно определить, что причиняет больше вреда для правоприменительной деятельности – наличие  реальных пробелов или устранение мнимых. Иногда реальные пробелы не влекут тех последствий, к которым приводит устранение мнимых.

На сегодняшний день существует очевидная тенденция, связанная с устранением псевдопробелов.

Проиллюстрируем это положение на конкретном примере.  Государственная Дума, уделяя особое внимание борьбе с терроризмом и экстремизмом,   внесла изменения в УК… Современная редакция нормы об ответственности за хулиганство, не учитывает реального содержания этого преступления. Главное в хулиганстве – хулиганский мотив. Однако в статье указаны два мотива: хулиганский мотив и также расовая, межнациональня вражда.  Хулиганство из преступления против общественного порядка трансформировалось в преступление против общественной безопасности. Такая ликвидация псевдопробелов ставит под угрозу применение этой нормы.

    К сожалению, этот пример нередкий.

Насилие и преступления против общества – два неразрывно взаимосвязанных между собой фактора. Не случайно в истории нашего законодательства преступления назывались общеопасными. Такой подход присущ  и  ряду зарубежных УК.

По способу выражения  насилие либо прямо указано в  качестве признака состава конкретного преступления, либо оно присуще  внутреннему содержанию  преступления (например, организация незаконного вооруженного формирования). Однако законодатель не всегда учитывает это свойство или сам не имеет представление о правовой природе того или иного преступления. Конкретный пример – терроризм. Как законодатель сформулировал диспозицию ст. 205 УК? Складывается впечатление, что бывает терроризм и без насилия, ибо о насилии говорится только в ч.3 этой статьи. Очевидно, что насилие является содержательной характеристикой терроризма, а законодатель, отрицая это его свойство, предлагает правоприменителю квалифицировать применение насилия по совокупности, по нормам о преступлениях против личности. Складывается впечатление, что сам законодатель не имеет представления об объекте уголовно-правовой охраны под названием «общественная безопасность».

Общественная безопасность – это комплексный объект, включающий в себя и неприкосновенность жилища, и здоровье… Речь, в данном случае, идет обо всем обществе. Соответственно, суды следуют в этом же русле. По требованию судебных органов, насильственный бандитизм следует квалифицировать по совокупности с преступлениями против личности.

Вывод. Полагаю, существование таких пробелов и ликвидация псевдопробелов – это явление, которое существенным образом влияет на системность УК и соответственно резко ухудшает практику его применения. Нужно готовить новую редакцию УК.

Представители суда и прокуратуры, основываясь на своем опыте, особое внимание уделили пробелам в уголовно-процессуальном законодательстве.

Председатель Нижегородского областного суда Б.С. Каневский отметил, что  огрехи законодателя  становятся понятными в процессе реализации тех или иных норм, а потому наиболее очевидны именно правоприменителю. Один из примеров несистемного подхода к принятию, а равно внесению изменений в федеральные законы, затрагивающие права и свободы граждан касался  допустимости доказательств.

Нередко в процессе доказывания используются сведения, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий. При этом перечень 14 оперативно-розыскных мероприятий, представленный в ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», является на сегодняшний день исчерпывающим. В то же время законодателем не дано определение их содержания, что вызывает известные затруднения в оценке доказательств с точки зрения допустимости.

Необходимость восполнения этого пробела приобрела особую актуальность после внесения 24 июля 2007 года в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрета органам и должностным лицам, осуществляющим такую деятельность, «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий».

Следует признать, что такие предусмотренные законом оперативно-розыскные мероприятия, как проверочная закупка наркотических средств или оперативный эксперимент в отношении взяткополучателя, невозможно осуществить без определенного побуждения к совершению сбыта наркотических средств или получению взятки.

В этой связи законодатель кодифицирующим определением понятия каждого перечисленного в законе оперативно-розыскного мероприятия должен определить правомерность их проведения, сбалансировать положения ч.8 ст.5 и ч.1 ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и тем самым исключить их неоднозначное толкование.

Никто не станет спорить с тем, что необходимость выявления и раскрытия преступлений детерминирует более широкое проведение оперативно-розыскных мероприятий при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Вне всякого сомнения, уровень результативности методов выявления преступлений должен непрерывно повышаться, но только не путём провоцирования на совершение преступления.

Однако УПК РФ не содержит конкретной императивной нормы, прямо указывающей на недопустимость полученных таким образом доказательств, несмотря на установленный Федеральным законом от 24 июля 2007 года запрет субъектам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Первый заместитель прокурора Нижегородской области В.В.Ткачев обозначил те пробелы отечественного законодательства, которые выявлены в ходе осуществления прокурорского надзора, уделив основное внимание уголовно-процессуальному праву, поскольку именно в уголовно-процессуальном праве недопустимо применение аналогии права и закона, что не позволяет эффективно преодолевать существующие пробелы.

Согласно положениям УПК РФ руководитель следственного органа не уполномочен отменять незаконные и необоснованные постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, а также изучать материалы проверки, проведенной по заявлению, сообщению о преступлении, по которому в возбуждении уголовного дела отказано. Между тем, такое полномочие обусловлено правом прокурора, предусмотренным ч. 6 ст. 148 УПК РФ, на направление соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения вопроса об отмене незаконного или необоснованного постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела (прокурор не уполномочен самостоятельно отменять такие решения следователя), а также – обязанностью выполнить решение суда при признании незаконным или необоснованным решения соответствующего должностного лица, предусмотренной п. 1 ч. 5 ст. 125 УПК РФ (если не использовано предоставленное законом право обжалования такого решения).

Соответственно, в ст. 39 УПК РФ необходимо включить дополнительные полномочия руководителя следственного органа изучать материалы проверки, проведенной по заявлению, сообщению о преступлении, по которому в возбуждении уголовного дела отказано, а также отменять незаконные или необоснованные постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела.

В.В. Ткачев, как и Б.С. Каневский, обращает внимание на проблему использования материалов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и подчеркивает необходимость с целью упорядочения судебной практики и устранения разногласий между органами предварительного расследования и судьями  урегулировать статьями УПК РФ процедуру проведения оперативно-розыскных мероприятий и использования полученных  результатов мероприятий в процессе доказывания. Такая необходимость вызвана тем, что все чаще судьи по собственной инициативе требуют от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, процессуальной фиксации оперативно-розыскных мероприятий по аналогии с требованиями УПК РФ к иным следственным действиям, т.е. присутствие понятых, протоколирование, вынесение процессуальных решений и т.п.

Концепции правового регулировании оперативно-розыскной деятельности посвящен доклад профессора А.С.Подшибякина.

«Концепция правового регулирования оперативно-розыскной деятельности (ОРД)» фактически оказалась не реализованной, хотя  в результате дискуссии начала 90-х годов был принят соответствующий  закон. Многие оперативные работники, особенно работающие на острие проблемы, были рады тому, что их деятельности придавался хоть кокой-то законный характер. До этого они работали в основном на основании подзаконных актов.  Однако и сейчас ситуация складывается так, что при наличии закона и разрешенности многих оперативно розыскных мероприятий, в законе, по-моему, есть только два упоминания об ОРД и одно упоминание о руководителе оперативно-розыскного органа. Фактически получается, что огромное количество людей занимающихся этой деятельностью работают не на правосудие, не на реализацию тех задач, которые ставятся,  и в законе об ОРД и обществом в целом. К сожалению, большая часть материалов, получаемая ими, дальнейшего развития и применения в правоохранительной деятельности не находит. И наоборот все больше растет количество случаев, когда эти сотрудники, получив необходимую информацию и видя, что она не используется официально государством,  используют ее в своих личных целях. Это говорит о том, к чему мы пришли, в том числе с этого самого «квалифицированного молчания законодателя». Вероятно, нашему законодателю вообще не стоит ничего делать, все, по умолчанию, отдать практике. Однако что если считать  «квалифицированное молчание законодателя» за достижение,  это  приведет к полному произволу.

Анализ проблем применения и содержания законодательства об ОРД, приводит к выводу о наличии таких дискуссионных вопросов как понятие криминалистического обеспечения ОРД. Применительно к этому надо говорить как минимум о трех уровнях. Первый уровень – Федеральные законы, второй уровень – законы и нормативные акты субъектов федерации, третий - это ведомственные нормативные акты. Но, к сожалению, значительная часть проблем, связанная с  использованием результатов ОРД, с регламентацией ее производства, и соответственно, с криминалистическим обеспечением, решается на уровне подзаконных актов.

Ранее оперативно-розыскной деятельностью занимались всего, два ведомства КГБ и МВД. Сейчас занимаются очень многие, причем, многие занимаются незаконно. Сотрудникам разных правоохранительных органов приходится часто взаимодействовать между собой. Здесь возникает  вопрос о том, что даже законную деятельность необходимо четко регулировать. Проблемы межведомственного сотрудничества должны быть урегулированы только на уровне законодателя. Вот, пожалуй, некоторые соображения которые я хотел сказать говоря о  «Концепция правового регулирования ОРД».

Т.Файрстоун, постоянный представитель  по правовым вопросам посольства США, провел подробный сравнительно-правовой анализ законодательства России и США по вопросу  юридической силы признательных показаний подозреваемого и показаний подсудимого, уделив внимание проблеме  наказания за дачу ложных показаний.

В отличие от законодательства США уголовный закон Российской Федерации не предусматривает уголовной ответственности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого за дачу ложных показаний.

Вполне возможно, что данная позиция основывается на точной оценке человеческой природы, однако по ряду причин предложение об освобождении подсудимого от уголовной ответственности за дачу ложных показаний не является убедительным. Во-первых, помимо дачи ложных показаний в суде, подсудимые по уголовным делам могут попытаться оказать влияние на свидетелей, присяжных заседателей и судей и сфальсифицировать документы.  Однако УК РФ совершенно обоснованно криминализует указанные деяния, поэтому не существует логического объяснения, почему к даче ложных показаний подсудимым закон должен относиться иначе.

Более того, статья 307 УК РФ предусматривает наказание за заведомо ложные показания других участников уголовного судопроизводства (свидетеля, потерпевшего, эксперта и специалиста), и ответственность переводчика за заведомо неправильный перевод. Нет никаких оснований для того, чтобы делать исключение из общего правила в отношении заведомо ложных показаний подсудимого. На самом деле, в свете предусмотренного уголовным законом наказания для всех иных участников уголовного судопроизводства, отсутствие какого-либо наказания для подсудимого за дачу ложных показаний явно противоречит принципам равноправия сторон и состязательности судебного процесса и несправедливо дает подсудимому преимущества перед другими участниками. 

Кроме того, механизмы защиты права не свидетельствовать против себя никоим образом не препятствуют введению уголовной ответственности подсудимого за дачу заведомо ложных показаний.  Верховный суд США неоднократно отмечал, что введение уголовной ответственности подсудимого за дачу ложных показаний поставит его перед лицом «жесткой трилеммы» – признать свою вину, хранить молчание или отрицать вину с помощью ложных показаний. Вместе с тем, Верховный суд США также признает, что подозреваемый в совершении преступления сам создает «подобную трилемму». Невиновный человек никогда не поставит себя в столь затруднительное положение. Даже честно раскаявшийся в содеянном преступник не станет рассматривать третью альтернативу указанной «трилеммы» (откровенную ложь) в качестве возможного варианта поведения». В итоге Верховный суд США постановил: «вызывает ли сочувствие положение загнанного в угол правонарушителя или нет, ни буква, ни дух Пятой поправки никому не дает права на ложь».

На основании вышесказанного докладчик предлагает внести следующие изменения в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Российской Федерации:

В части 1 статьи 307 УК РФ и в примечании к данной статье после слова «свидетель» включить слова «обвиняемый» и «подсудимый».  

Дополнить часть 1 статьи 63 УК РФ пунктом «о» – «дача заведомо ложных показаний».

Дополнить статью 47 УПК РФ частью 7 следующего содержания: «Подсудимый не вправе давать заведомо ложные показания.  За дачу заведомо ложных показаний свидетель несет ответственность, предусмотренную статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации».

 В своем выступлении  П.С. Яни, главный редактор журнала «Уголовное право»  отметил роль Верховного Суда РФ, который, толкуя закон, придавая ему большую четкость, устраняет пробелы правового регулирования. Докладчик отмечает, что многие признаки составов преступлений конвенциональны. Их договорный характер не задумывался законодателем, обнаруживается не сразу, но доказывается длительной, не имеющей завершения научной дискуссией о содержании соответствующего признака. Аргументы сторон множатся, усложняются, а убедительного для всех диспутантов итога спора нет. Наконец правоприменитель теряет терпение и вырабатывает собственные, пригодные для использования определения, останавливая дискуссию о содержании признаков состава, и, прерывая тем самым, развитие схоластического направления диспута, выливающегося в очередные предложения по изменению и дополнению Уголовного кодекса.

Доведенные до сведения правоприменителя разъяснения по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

Позиция Верховного Суда, в том числе выраженная путем умолчания, игнорирования той или иной проблемы, важна как критерий также и для решения вопроса, имеет ли вообще место пробел регулирования.   Вполне возможно, что статья, которая представляется ученым неясной, судами широко и единообразно применяется. Или напротив, смысл запрета бывает очевиден, а суды усматривают в нем законодательный  пробел.

Верховный Суд молчит, а стоило бы дополнить постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», указанием на то, что в объективную сторону деяния входят сделки на любую сумму, поскольку это прямо следует из сопоставления частей первой и второй ст. 174.1 УК РФ.

Кстати, этот выдуманный пробел, связанный с дискуссией о признаках преступления, может быть определен и как вымышленная правоприменителем неполнота закона, поскольку суды открыли для посягательств область отношений, которую законодатель старался защитить.